陈兴良：非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光

　　陈兴良：非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析【原因】北宝法学期刊库《刑事法判解》 第17卷 （文末附本期期刊要目）。 因篇幅较长，已略去原文说明。

　　实质概要：本文从黄光裕案与刘汉案这两个案件的同案差别判启程，较量了通常性的犯科交易外汇举动与组成犯科策划罪的犯科交易外汇举动之间的区别，并正在此根基上查核了《闭于惩办骗购外汇、遁汇和犯科交易外汇非法的决断》（以下简称《决断》）、《闭于审理骗购外汇、犯科交易外汇刑事案件实在行使司法若干题目的阐明》（以下简称《阐明》）和《外汇处置条例》（以下简称《条例》）正在实质上的对应相干。著作夸大，犯科策划罪的建立必要举动人正在主观上具有策划主意，不具有策划主意的犯科交易外汇举动不组成犯科策划罪。著作还指出，从阐明结论的停当性启程，该当将《决断》《阐明》中的“交易外汇”阐明为《条例》中的“倒买倒卖外汇”，而不行将其阐明为《条例》中的“私行交易外汇”“变相交易外汇”和“犯科先容交易外汇”。

　　犯科交易外汇举动熟手政法上是一种违法举动，这是没有题目的。这种举动正在何种情状下组成刑法上的犯科策划罪，则是一个正在执法实验中存正在较大争议的题目。对这个题目的差别分解，或许会直接导致罪与非罪的强大分歧。假使关于这个题目不行正在思思了解上告终相似，肯定会导致个案措置上的失衡，从而影响执法的联合与平正。闭于犯科交易外汇举动，近期就有两个案件，一个被判为有罪，一个被判为无罪，变成了较着的比较。个中，被判为有罪的是黄光裕犯科策划案，被判为无罪的是刘汉犯科策划案。这两起案件都是具有寰宇性影响的案件，正在人罪与出罪之间存正在强大不同，这是令人属目的，值得惹起深切斟酌。下面最先先容一下这两个案件的基础案情及诉讼经过，然后对它们作一个比较解析。

　　被告人黄光裕于2007年9月至11月间，正在邦度外汇处置局划定的营业场于是外，将黎民币8亿元直接或通过恒益祥公司转人盛丰源公司和深圳市迈健凯电子科技有限公司（以下简称迈健凯公司）等单元账户，经由郑晓微（已判刑）等人职掌的“地下银号”，私行兑购并正在香港收取了港币8. 22亿余元（折合美元1.05亿余元）。黄光裕于是被指控组成犯科策划罪。

　　关于这一指控，黄光裕的辩护人提出以下辩护睹地：现有证据足以阐明黄光裕没有实行场外换汇举动，黄光裕正在深圳将黎民币汇人相干账户后，其奉璧赌债的举动一经杀青，而犯科换汇的机构代外赌场正在深圳领受黎民币后，等同于黄光裕一经奉璧了赌债。纵使黄光裕明知他人场外换汇，而其自己未实行场外换汇的举动，就不组成犯科策划罪。

　　北京市第二中级黎民法院审理后以为，《中华黎民共和海外汇处置条例》四十五条将私行交易外汇、变相交易外汇或者倒买倒卖外汇真切列为须担当行政科罚直至深究刑事仔肩的违法非法戾为。《寰宇黎民代外大会常务委员会闭于惩办骗购外汇、遁汇和犯科交易外汇非法的决断》四条第一款划定：“正在邦度划定的营业场于是外犯科交易外汇，干扰墟市次第，情节急急的，遵循刑法第二百二十五条的划定坐罪科罚。”个中的“变相交易外汇举动”，应分解为不直接举办黎民币和外汇的交易，而采用如以外汇清偿黎民币或以黎民币清偿外汇、以外汇和黎民币相易告终泉币价格转换的举动。该举动因爆发正在邦度划定的外汇营业场于是外，故应属外汇犯科营业领域。本案中，黄光裕正在境外赌博欠下巨额应付港币的债务后，将境内黎民币汇往深圳相干账户用于奉璧赌债，其对汇往深圳相干账户的黎民币的用处是明知的，其以黎民币清偿港币债务的举动，系变相交易外汇，属于犯科交易外汇的举动，且数额尤其远大，摧残了邦度金融墟市次第，遵照司法及相闭执法阐明的划定应以犯科策划罪坐罪科罚。故鉴定被告人黄光裕犯犯科策划罪，判处有期徒刑八年，并处充公个体局部资产黎民币2亿元。

　　被告人刘汉被指控于2001年12月至2010年6月，为奉璧境外赌债，通过汉龙集团及其职掌的相干公司，将资金转人另案措置的范荣彰职掌的公司账户，范荣彰后通过地下银号将5亿众黎民币兑换成港币为刘汉还债。关于上诉举动，一审法院鉴定认定刘汉组成犯科策划罪。被告人刘汉提出上诉。湖北省高级黎民法院审理后以为，上诉人刘汉为清偿境外赌债的兑换外币举动，因不具有营利主意，不属于策划举动，不组成犯科策划罪，故而二审讯决改判无罪。

　　以上两个案件所涉及的犯科交易外汇的举动办法是雷同的，都是采用黎民币结算正在境内、港币结算正在境外的办法，奉璧境外爆发的赌债。那么，为什么前者有罪尔后者无罪呢？其原由正在于：有罪鉴定没有研讨被告人主观上是否具有营利主意。咱们能够看到，正在黄光裕案的一审和二审讯决书中，闭键筹议的是这种以黎民币偿付外汇赌债的举动是否属于交易外汇，并没有关于被告人主观上是否具有营利主意张开筹议。比方黄光裕案的鉴定书指出：“被告人黄光裕违反邦度外汇处置轨制，正在邦度划定的营业场于是外犯科交易外汇，摧残邦度金融处置规则，干扰金融墟市次第，其举动已组成犯科策划罪，且数额尤其远大，情节尤其急急。”这一鉴定只是以犯科交易外汇行动认定犯科策划罪的遵照，没有涉及被告人是否具有营利主意的题目。而正在刘汉案中，固然辩护人论及以黎民币偿付外汇赌债，只是一种支出举动，并没有营利。但一审讯决并没有领受辩护人的睹地，同样也是径直以交易外汇举动认定为犯科策划罪。然而，刘汉案的二审讯决以刘汉没有营利主意为由改判犯科策划罪不行建立。从刑法外面上来说，刘汉案的二审讯决关于刑法的分解是确切的，值得断定。

　　我邦刑法第二百二十五条划定的犯科策划罪，固然正在刑法条规中并没有真切划定该罪的建立必需以营利为主意。然而，既然本罪辱骂法策划罪，其组成要件举动肯定只可辱骂法的策划举动。于是，举动人主观上的营利主意是不问可知的。没有策划主意的举动根基不或许是策划举动，于是，正在刑法条规中十足没有需要赘述以营利为主意。这里的营利，是指通过营业行动换取必定的长处回报。该当指出，营利与盈余照旧有所差别的：营利是指行动的本质，而盈余是指营利行动的个中一种结果，由于营利行动还或许有此外一种结果，即损失。正在刑法外面上，营利主意是一种主观违法因素：只须其举动具有营利本质即可，而并不请求盈余，纵使是损失也不行否认被告人主观上的营利主意。

　　钻探犯科交易外汇举动是否组成犯科策划罪，必需从相干的司法划定举办溯本追源的解析。邦务院于1996年1月29日公布的《外汇处置条例》（以下简称《条例》）第四十五条划定：“私行交易外汇、变相交易外汇或者倒买倒卖外汇的，由外汇处置组织予以警惕，强制收兑，充公违法所得，并处违法外汇金额30％以上3倍以下的罚款；组成非法的，依法深究刑事仔肩。”[3]正在此，《条例》将私行交易外汇、变相交易外汇和倒买倒卖外汇这三种举动划定为外汇违法举动。固然《条例》划定，组成非法的依法深究刑事仔肩，但并没有真切划定坐罪科罚的实在遵照。于是，这一划定只是一种提示性的划定，不行成为坐罪量刑的司法遵照。正在上述三种举动中，即正在私行交易外汇、变相交易外汇和犯科先容交易外汇中，举动人主观上不以营利为主意，而只是纯朴的兑换外汇的举动。与之差别的是，倒买倒卖外汇举动，是一种外汇策划举动，其特征是低价买入外汇、高价卖出外汇，从中牟取犯科长处。由此可睹，《条例》第四十五条遵照是否以营利为主意对犯科交易外汇的举动作了类型上的辨别。

　　尔后，最高黎民法院于1998年8月28日公布了《闭于审理骗购外汇、犯科交易外汇刑事案件实在行使司法若干题目的阐明》（以下简称《阐明》），个中第三条划定：“正在外汇指定银行和中海外汇营业核心及其分核心以外交易外汇，干扰金融墟市次第，具有下列景遇之一的，遵照刑法第二百二十五条第（三）项[现为第（四）项]的划定坐罪科罚：（一）犯科交易外汇20万美元以上的；（二）违法所得5万元黎民币以上的。”这是执法阐明初次划定犯科交易外汇举动该当遵照犯科策划罪坐罪量刑。尔后不久，寰宇人大常委会于1998年12月29日公布了《闭于惩办骗购外汇、遁汇和犯科交易外汇非法的决断》（以下简称《决断》），个中第四条划定：“正在邦度划定的营业场于是外犯科交易外汇，干扰墟市次第，情节急急的，遵循刑法第二百二十五条的划定坐罪科罚。单元犯前款罪的，遵循刑法第二百三十一条的划定科罚。”《决断》的这一划定基础上是对前述执法阐明简直认，两者除了正在文字外述上存正在少少分歧以外，精神十足相似。

　　值得戒备的是，将《阐明》和《决断》与前述《条例》相比照，就会发掘，《条例》划定了三种举动，但《阐明》和《决断》都只划定了一种举动，即“交易外汇”。那么，《阐明》和《决断》所划定的“交易外汇”，正在与《条例》第四十五条相对应的道理上，是指“私行交易外汇”和“变相交易外汇”呢，照旧指“倒买倒卖外汇”？假使是指前者而不席卷后者，那么，不以营利为主意的交易外汇举动组成非法，而以营利为主意的倒买倒卖外汇举动却不组成非法，这鲜明不对乎法理。换言之，将《阐明》和《决断》所划定的“交易外汇”阐明为《条例》第四十五条中的“私行交易外汇”和“变相交易外汇”，固然正在文字花样上相符，但其结论并不对理；相反，将《阐明》和《决断》所划定的“交易外汇”阐明为《条例》第四十五条划定的“倒买倒卖外汇”，则固然文字上错误应，但正在实质上具有合理性。

　　更为苛重的是，如前所述，刑法第二百二十五条划定的犯科策划罪自己请求举动人主观上具有营利主意，而适应这一请求的只可是倒卖外汇的举动，于是，咱们应当把《阐明》和《决断》所划定的“交易外汇”分解为以营利为主意的倒卖外汇。唯有云云，本事确切地将外汇违法举动加以辨别：具有营利主意的倒卖外汇举动组成犯科策划罪；而不以营利为主意的交易外汇举动，只可处以行政科罚。

　　刘汉案的二审讯决固然是以被告人主观上没有营利主意为由认定其不组成违法策划罪，但实质上也否认了纯朴的交易外汇举动能够组成犯科策划罪，而确认了唯有以营利为主意的倒卖外汇举动本事组成犯科策划罪。这一鉴定的裁判原由关于精确分解《阐明》和《决断》闭于交易外汇举动组成犯科策划罪的划定，具有强大的参考价格。与刘汉案中的举动相似，黄光裕案中的举动也是正在境内以黎民币支出其正在境外爆发的外汇赌债，该支出举动纵使犹如鉴定所认定，是一种变相交易外汇的举动，但举动人主观上没有营利主意，正在客观上根基就不是外汇策划举动，于是也同样不行组成犯科策划罪。

　　目前，我邦正正在实行案例指引轨制。案例指引轨制所寻求的主意之一，即是告终同案同判：雷同的案件该当得回雷同的鉴定。能够思睹，正在统一邦家，雷同的举动正在此地法院被判有罪，正在彼地法院却被判无罪。这并不只仅是执法不联合的题目，更是执法不服正的题目。正在一个法治邦度，是不应当映现这种情景的。

　　《刑事法判解》创刊于1999 年，是由北京大学法治与繁荣琢磨院刑事法治琢磨核心主办的刑法学类一口气出书物，本刊由陈兴良教养主编，车浩副教养任推行主编，黎民法院出书社每年推出四卷。栏目席卷但不限于 ：判例琢磨，司法实用，社科视角、城外传译、实务看法等。

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